Direito/Introdução

O Direito é plurifacetado e a sua definição é alvo de acesas controvérsias. Dificilmente uma definição será aceite sequer por todas as mais importantes correntes do pensamento jurídico. O uso da palavra na linguagem não especializada é variado e, por vezes, ambíguo.

Noções elementares Para lá das divergências, devem ser distinguidos dois sentidos da palavra «direito». Num enunciado como «Ele tem direito a...», surge a noção de direito subjectivo, ou seja, uma posição jurídica vantajosa de uma pessoa, com certas características. Num enunciado como «O direito português permite que...» temos o direito objectivo, de que se ocupa esta entrada. Em termos muito simplificados, podemos dizer que o direito objectivo são as regras e princípios, enquanto que os direitos subjectivos são as posições vantajosas de pessoas determinadas atribuídas pelo direito objectivo.

Quanto ao direito objectivo (doravante, simplesmente, «direito»), ainda há que fazer uma distinção elementar:

Num sentido a que podemos chamar externo, descritivo ou sociológico, o direito é um complexo de interacções, representações, normas e processos sociais, bem como de produção cultural, respeitantes, conforme as àreas e as orientações teóricas, à imposição e permissão de comportamentos, à criação, prevenção e resolução de litígios, à generalização de expectativas de comportamento, à repressão e punição explícitas de comportamentos não aceites, ao exercício do poder político que se arroga legítimo, à explicitação de um sistema de dominação, etc.. Este sentido da palavra «direito» corresponde àquilo a que H.L.A.Hart chamou a perspectiva externa do direito. A perspectiva externa não interessa só à Sociologia do direito e à Antropologia do direito, mas também à História do direito e ao Direito Comparado e inclusive, por vezes (embora limitadamente), a algumas profissões jurídicas, como os advogados. Neste sentido externo, a normatividade do direito significa que este corresponde a uma dicotomia entre espaços de pressão social explícita, que se impõem a cada indivíduo, e espaços em que essa pressão não existe.

O sentido da palavra «direito» a que podemos chamar interno ou judicativo (muitas outras designações são possíveis, variando conforme as orientações metodológicas ou jurídico-filosóficas e os entendimentos gerais sobre o direito) é o sentido que interessa especialmente aos juristas, sobretudo na perspectiva modelar que é a do juiz. Esta perspectiva interna (na mesma distinção de Hart) é também a dos juristas académicos e dos advogados (na maioria das situações), e a da generalidade dos práticos do direito. Aqui, procura saber-se quais as soluções para os problemas jurídicos ou, noutra leitura, quais as normas jurídicas que devem ser tidas por válidas. Assim, e de acordo com os dois principais grupos de correntes da teoria do direito, este é o conjunto das normas jurídicas válidas (ou vigentes) ou a totalidade das soluções de problemas jurídicos.

A definição do direito nesta perspectiva interna ainda inclui, para as correntes não positivistas, uma referência à justiça. Para alguns autores (não positivistas), a justiça é um elemento interno do direito (porventura conjugado com outros como a «ordem» e a «segurança» ou «certeza jurídica»); para outros, a justiça é apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O positivismo jurídico recusa que haja uma relação necessária entre direito e justiça, embora os seus defensores aceitem que essa relação ocorre em muitos dos ordenamentos jurídicos existentes. De qualquer modo, pelo menos esta aproximação e/ou contraposição entre direito e justiça é feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina. Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a existência de uma estreita relação cultural entre os dicursos do direito e da justiça.

As visões tradicionais do direito, com larguíssima história, recorrem ainda às ideias de sanção e de coerção ou coercibilidade para definir «direito», quer na perspectiva externa, quer na interna. Este recurso é menos frequente nas orientações mais recentes.

É imperioso não confundir direito e lei. Por vezes, a palavra «lei» é usada para designar o direito, mas geralmente refere-se apenas a uma das fontes do direito, a saber, os actos de regulação emitidos por entidades como os Governos e os Parlamentos. No nosso tempo, as leis são normalmente escritas, mas o conceito em nada impede que haja leis verbais.

Na enumeração tradicional das fontes do direito, ao lado da lei surgem o costume, a jurisprudência, enquanto conjunto das decisões dos tribunais, e a doutrina, ou seja, a produção literária dos juristas em matérias jurídicas. A doutrina é a opinião de especialistas do direito levada em conta por outros juristas.

Há que se diferenciar dois tipos básicos de sistemas jurídicos, duas "famílias de direitos": o direito anglo-saxónico ou "common-law" — isto é, os sistemas jurídicos próprios de Inglaterra, dos Estados Unidos e das restantes ex-colónias inglesas — e o direito continental ou romano-germânico, o "civil law", próprio dos países europeus continentais e das suas ex-colónias. Todos os sistemas jurídicos de países de língua oficial portuguesa pertencem à família romano-germânica. No "common-law", o juiz julga sobretudo com base em decisões anteriores dos próprios tribunais, os chamados precedentes, que são vinculativos. A legislação é esparsa. Nos sistemas continentais, a principal fonte do direito é a lei, a legislação emitida pelos parlamentos e governos. As decisões dos tribunais superiores não vinculam para o futuro.